١/ ٤٥٠

وهذا في المشترَى في الذِّمة كالسَّلم ظاهرٌ؛ لأنَّه كان يستحقُّه سليماً، فأمَّا في المعيَّن؛ فلم يقع العقد على غير عينه، فلا يمكن أن يكون الأرش فسخاً، إلَّا أن يقال: إطلاق العقد على العين يقتضي سلامتها؛ فكأنَّها موصوفة بصفة السَّلامة، وقد فاتت.

ومنهم من يقول: بل هو عوض (١) عن الجزء الفائت، وعلى هذا: فهل هو عوض عن الجزء نفسه أو عن قيمته؟

ذهب القاضي في «خلافه»: إلى أنَّه عوض عن القيمة (٢).

وذهب ابن عقيل في «فنونه» وابن المني: إلى أنَّه عوض عن العين الفائتة (٣).

Footnotes are the editor's words, not the author's.

(١) في (أ) و (ج): عوض جزء. ↩︎

(٢) كتب على هامش (ن): (ولعلَّه أقيس). ↩︎

(٣) كتب على هامش (ن): (إذا كان المبيع في الذِّمَّة؛ لم يصحَّ القول بأنَّ أرشه معاوضة؛ لأنَّ العيب جزء من المسلَم فيه، والمسلَم فيه لا تعاوض عنه قبل قبضه، فيتعيَّن أنَّ أرشه بطريق الفسخ لثبوت العقد فيه، وإنَّما إذا كان المبيع معيَّناً، فيتَّجه فيه الإسقاط لعدم من يقول: البيع للجزء الفائت؛ إلَّا على التَّقدير السَّابق من أنَّ إطلاق العقد يقتضي سلامة العين، لكنَّ كونه يقتضي سلامتها يستلزم أنَّه إذا لم تكن سليمة أن يكون العقد شمل ما لم يكن موجوداً معها من صفاتها، فكأن العقد وقع على مجموع صفاتها، وتبيَّن أنَّ بعضها لم يكن موجوداً، فيصحُّ في الموجود بقسطه من الثَّمن، ويبطل في المفقود؛ لعدم صحَّة العقد عليه، ويتوَّجه حينئذ الخلاف في تفريق الصَّفقة فيه، وإذا كان كذلك؛ لم يصحَّ كون أرش المفقود معاوضة عنه، بل إسقاط لقسطه من الثَّمن؛ لعدم صحَّة العقد فيه، فإن تعذَّر الرُّجوع بقسطه من عين الثَّمن؛ رجع بعوضه، وهو مثله إن كان مثليًّا، وقيمته إن لم يكن مثليًّا). ↩︎