١٠/ ٣٧

وكذلك فى الاستذكار، والنكاح يفتقر الى التصريح ليقع الاشهاد عليه.

وكلام ابن عبد السّلام يقتضى أنه لا ينعقد بالكتابة والاشارة.

وقال ابن الحاجب: الصيغة لفظ يدل على التأبيد مدة الحياة كأنكحت وزوجت وملكت وبعت، وكذلك وهبت بتسمية صداق.

وقال ابن عبد السّلام فى شرح قول ابن الحاجب: (ومن الزوج ما يدل على القبول) يعنى أن الصيغ المتقدمة هى المشترطة من المولى وقد يتسع الكلام فيها.

وأما جانب الزوج فيكفى فيه كل لفظ يدل على القبول (١) دون صيغة معينة، وكذا الاشارة وكل ما يدل على القبول

قال خليل: ولا أعلم نصا فى الاشارة والظاهر أنها لا تكفى من جهة الزوج لأن النكاح لا بد فيه من الشهادة ولا تمكن الا مع التصريح من الولى والزوج ليقع الاشهاد عليها.

وقال ابن عرفة قال أبو عمر: اشارة الأخرس به كلفظ.

وقال الشيخ زروق فى شرح الارشاد قال أبو عمر: اشارة الأخرس كافية اجماعا (٢). واذا لم يكن المهر مضمونا فان كان ذاتا مشارا اليها كدار أو عبد أو ثوب بعينه فانه يجب تسليمه للمرأة بالعقد قاله اللخمى: وان كان الزوجان صغيرين أو كان أحدهما مريضا (٣).

مذهب الشافعية:

جاء فى حاشية البجرمى على شرح منهج الطلاب: أن نكاح الأخرس ينعقد باشارته التى لا يختص بفهمها الفطن وكذا بكتابته - على ما فى المجموع - وهو محمول على ما اذا لم تكن له اشارة مفهمة وتعذر توكيله لاضطراره حينئذ ويلحق بكتابته فى ذلك اشارته التى يختص بفهمها الفطن، فكتابة الأخرس واشارته كنايتان وينعقد بهما النكاح منه تزويجا وتزوجا وبعضهم منع انعقاده، بالكتابة مطلقا حتى فى هاتين الصورتين قال ولا ينعقد نكاح الأخرس بالاشارة الا اذا كان يفهمها كل أحد فان لم يفهم اشارته أحد زوجه الأب فالجد فالحاكم (٤)

وجاء فى حاشيتى قليوبى وعميرة: أن الأب يزوج الصغيرة بغير أذنها ولكن من على حاشية النسب فانه لا يزوج الصغيرة الا بصريح الاذن، أى بالنطق به