بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

المُولِي إذا امتنع من الفيئة والطلاق معًا، فهل يقوم الحاكم مقامه فيطلِّق؟

الجواب: نعم، يُطلِّق؛ فإنَّ الحاكم يملك من الطلاق ما يملكه المُولِي، وإليه الخيرة فيه، لأنَّ الحاكم قائم مقامه، فملك من الطلاق ما يملكه، كما لو وكله في ذلك، وليس ذلك زيادة على حقها؛ فإن حقها الفرقة، غير أنها تتنوع.

- قوله: (وَسَبَبُ الخِلَافِ: مُعَارَضَةُ الأَصْلِ المَعْرُوفِ فِي الطَّلَاقِ لِلْمَصْلَحَةِ، فَمَنْ رَاعَى الأَصْلَ المَعْرُوفَ فِي الطَّلَاقِ قَالَ: لَا يَقَعُ الطَّلَاقُ إِلَّا مِنَ الزَّوْجِ. وَمَنْ رَاعَى الضَّرَرَ الدَّاخِلَ مِنْ ذَلِكَ عَلَى النِّسَاءِ قَالَ: يُطَلِّقُ السُّلْطَان، وَهُوَ نَظَرٌ إِلَى المَصْلَحَةِ العَامَّةِ، وَهَذَا هُوَ الَّذِي يُعْرَفُ بِالقِيَاسِ المُرْسَلِ (١)، وَالمَنْقُولُ عَنْ مَالِكٍ العَمَلُ بِهِ (٢)، وَكَثِيرٌ مِنَ الفُقَهَاءِ يَأْبَى ذَلِكَ (٣)).