١/ ٣٠٦

ففي "المجرد" و"الفصول" يكون نصيب الشريك وديعة عنده، واستدرك ذلك ابن عقيل في "فنونه" وقال: بل هو عارية، حيث قبضه لينتفع به بلا عوض. وهذا صحيح إن كان أذن له في الانتفاع به مجانًا، أما إن طلب منه أجرة؛ فهي إجارة وإن لم يأذن [له] (١) في الانتفاع، بل في الحفظ؛ فوديعة، ولو قال أحد الشريكين للعبد المشترك: أنت حبيس على آخرنا موتًا؛ لم يعتق لموت (٢) الأول منهما، ويكون في يد الثاني (٣) عارية، فإذا مات؛ عتق، ذكره القاضي في "المجرد" (٤).

Footnotes are the editor's words, not the author's.

(١) ما بين المعقوفتين سقط من (أ).
(٢) في (أ): "بموت".
(٣) كذا في المطبوع و (ج)، وفي (أ) و (ب): "الباقي".
(٤) فلو أعرتك منشفة فاستعملتها، ومع طول الاستعمال تلف الخَمَلُ وهو هدبها؛ فهل يُضمن ذلك أو لا؟
الجواب: لا تضمن، ولو أعرتني قلمًا فتلف بالكتابة به؛ فهل يُضمن؟
لا أضمنه؛ لأنه تلف بنفس العمل الذي أعرتني إياه من أجله، أما إذا تلفت بغير ذلك؛ فإنها مضمونة في ظاهر المذهب، مثل: أعرتني ساعة لمدة عشر أيام، فانكسرت الساعة؛ فعليّ الضمان، ولو أعرتني سيارة فاحترقت؛ فعلي الضمان، ولو أعرتني بهيمه فماتت؛ فعليّ الضمان، وهذا ظاهر المذهب، سواء كان بِتَعَدٍّ أو تفريط أو لم يكن، وتعليل ذلك عندهم: قالوا: لأن الإذن إنما تعلق بالانتفاع. . . إلخ.
فيقال أولًا: هذا القياس فيه نظر؛ لأن استعمال المضطر مال غيره ليس بإذن مالكه، بل هو بإذن الشرع، والشرع إنما أباح لي هذا مع الاحتفاظ بحق صاحبه؛ فالصحيح أن العارية لا تضمن الا بالتعدي أو التفريط، سواء هذا في العقد المطلق، فأما إذا اشترط المعير على المستعير أن يضمن العارية؛ فهل يصح هذا الشرط أو لا؟
الجواب: يصح؛ لأن المستعير هو الذي التزم بذلك، وعليه؛ فإن الصحيح أن يقال: إن العاريّة لا تضمن إلا بتعد أو تفريط أو شرط. (ع).