التبصرة في أصول الفقه

مَسْأَلَة ٢٦ إِذا كَانَت إِحْدَى العلتين تَقْتَضِي الْحَظْر وَالْأُخْرَى تَقْتَضِي الْإِبَاحَة فالتي تَقْتَضِي الْحَظْر أولى فِي قَول بعض أَصْحَابنَا وَهُوَ قَول أبي الْحسن الْكَرْخِي

وَمن أَصْحَابنَا من قَالَ هما سَوَاء

لنا هُوَ أَن التَّعَارُض إِذا حصل اشْتبهَ الحكم عِنْده وَمَتى اشْتبهَ الْمُبَاح بالمحظور غلب الْحَظْر كذكاة الْمَجُوسِيّ وَالْمُسلم وَالْأُخْت والأجنبية وَيدل عَلَيْهِ هُوَ أَن الْحَظْر وَالْإِبَاحَة إِذا اجْتمعَا غلب الْحَظْر على الْإِبَاحَة كالجارية الْمُشْتَركَة بَين الرجلَيْن لَا يحل لوَاحِد مِنْهُمَا وَطْؤُهَا كَذَلِك هَاهُنَا

وَلِأَن الْحَظْر أحوظ لِأَن فِي الْإِقْدَام على الْمَحْظُور إِثْمًا وَلَيْسَ فِي ترك الْمُبَاح إِثْم

وَاحْتج الْمُخَالف بِأَن تَحْرِيم الْمُبَاح كإباحة الْمَحْظُور فَلم يكن لأَحَدهمَا على الآخر مزية

قُلْنَا هما وَإِن اسْتَويَا فِيمَا ذَكرُوهُ إِلَّا أَن للمحظور مزية وَهُوَ أَنه يَأْثَم بِفِعْلِهِ وَلَا يَأْثَم بترك الْمُبَاح فَكَانَ الْحَظْر أولى