العقد، فإذا عجز عن التسليم (١)، كان له حق الفسخ، كما لو أبق العبد (٢) المبيع قبل القبض (٣)، أو غصبه غاصب، ولا يفسخ إلا بطلبه، لأنه حقه.
فإن نقض القاضي العقد بينهما، وقضى على البائع بالثمن، ثم أقام البائع بينة [أن المستحق باعها منه] (٤)، قضى القاضي بذلك، لأنه فور دعواه بالحجة، فإن أراد البائع أن يلزم الجارية المشتري ليس له ذلك (٥).
وكذا لو أراد المشتري أن يأخذ الجارية، وامتنع البائع عن التسليم، لا يجبر على التسليم، لأن القاضي فسخ العقد بينهما بسبب صحيح، وهو العجز عن التسليم، فنفذ قضاءه ظاهرا وباطنا، كما لو فسخ البيع بإباق العبد قبل التسليم، ثم عاد العبد من الإباق،