٢/ ٢٢٢

[باب لا نكاح إلا ببنية]

قوله [البغايا اللاتي ينكحن أنفسهن بغير بينة] هذا الإسناد مصرح بجواز نكاحها بغير ولي، فإن وجه كونهن بغايا هو النكاح بغير بينة لا النكاح بغير ولي وإلا لزم إلغاء قوله بغير بينة، قوله [إلا أن قومًا من المتأخرين] وهو (١) مالك وأصحابه فإنه لم يشترط إلا الإعلان (٢) فلا

Footnotes are the editor's words, not the author's.

(١) وما يظهر في نظري القاصر أنه إشارة إلى قول أهل الظاهر، قال ابن الهمام نفي اشتراط الشهادة، قول ابن أبي ليلى وأبي ثور وأصحاب الظواهر انتهى، وهكذا قال غيره.
(٢) هذا هو المشهور في الشروح وألسنة المشايخ ويؤيده ما في الهداية ونصه: اعلم أن الشهادة شرط في باب النكاح لقوله ﵇ «لا نكاح إلا بشهود» وهو حجة على مالك في اشتراط الإعلان دون الشهادة وفي الزيلعي على كنز الدقائق، قال الزهري ومالك ﵁ يجوز أن النكاح بغير شهود إذا أعلنوا وهو قول أهل المدينة انتهى، لكن قال ابن رشد المالكي في البداية، اتفق أبو حنيفة والشافعي ومالك على أن الشهادة من شرط النكاح واختلفوا هل هي شرط تمام يؤمر به عند الدخول أو شرط صحة يؤمر به عند العقد انتهى، قال الدردير: ندب إشهاد عدلين عند عقده وهذا هو مصب الندب، وأما الإشهاد عند البناء فواجب شرط، قال الدسوقي حاصله أن الإشهاد على النكاح واجب وكونه عند العقد مندوب زائد فإن حصل الإشهاد عند العقد حصل الواجب والمندوب وإن لم يحصل عند العقد كان واجبًا عند البناء انتهى لكنهم أجازوا لإثبات النكاح عند المخاصمة الشهادة على السماع بدون المعائنة كما بسط في موضع آخر من الشرح الكبير للدردير فارجع إليه لو شئت.