الشبهات وأثرها في العقوبة الجنائية في الفقه الإسلامي مقارنا بالقانون

٣٨

والأخلاق، ومن ثم يمكن أن تختلف هذه العقوبات باختلاف الزمان والمكان، وكذا باختلاف الأشخاص١.

Footnotes are the editor's words, not the author's.

١ الرأي المعتمد عند فقهاء الأحناف؟؟ أن التعزير عقوبة مفوضة إلى رأي الحاكم من حيث المبدأ، والحاكم يحدد لكل عقوبة حدًا أعلى وحدًا أدنى، والقاضي يختار المناسب من الحدين أو ما بينهما وما يعلم أن الجاني ينزجر به مع النظر إلى حال الجريمة والمجرم، أما بالنسبة للجريمة، فيقول الاسترشمني: "ينبغي أن ينظر القاضي إلى سببه، فإن كان من جنس ما يجب به الحد، ولم يجب لمانع وعارض يبلغ التعزير أقصى غايته، ولكنه مفوض إلى رأي الإمام فصول الاسترشمني ص١٤، وبالنسبة للمجرم ومراعاة حاله يقول الزيلعي: أنه في تقدير التعزير ينظر إلى أحوال الجانين، فإن من الناس من ينزجر باليسر، ومنهم من لا ينزجر إلا بالكثير، ويرى بعض الأحناف عدم تفويض القاضي في العقوبة التعزيرية لغلبة جهل القضاة، وعدم الرأي فيهم من حيث الدين والدنيا، وقد قال الطرسوسي في شرح منظومة الكنز بحواز التفويض للقاضي المجتهد الذي يعرف الأحكام الشرعية، والذي أرجحه هو أن تقدير العقوبة التعزيرية متروك لولي الأمر يقدره حسب المصلحة.
ونظرًا؛ لأن ولي الأمر غالبًا ما يكون من غير المختصين في أمور التشريع، فإنه يختار لذلك من هو أهله من العلماء المتخصصين، ويجعل لكل عقوبة حدًا أعلى، وحدًا أدنى والقاضي مفوض حينئذ في اختيار العقوبة المناسبة من بين ما قدره
ولي الأمر، كما أنه لا يجوز أن يلي القضاء من يجهل الأحكام الشرعية هذا، والراجح عند الحنفية هو الذي عليه المالكية، وهو ما رآه الشافعية والحنابلة كل
ذلك إذا لم يكن التعزير بالضرب، فإذا كان التعزير ضربًا، فولي الأمر مقيد
بحيث لا يزيد ما حدده الفقهاء فيما ذكروه.
ابن عابدين ٣/ ١٨٣، السندوق ٧/ ٦٠٣-٦٠٥، تبصرة الحكام ٢/ ٣٦٦، نهاية المحتاج ٧/ ١٧٤-١٧٥ الماوردي ص٢٢٤، السياسة الشرعية ص٥٣، الحسبة ص٣٨، د. عبد العزيز عامر: التعزير ط ٣٩٣-٤٠١ الإسلام عقيدة وشريعة، الشيخ محمود شلتوت ص ٣١١ ط دار الشرق النظام العقابي الإسلامي. د. أبو المعاطي حافظ ص٤٧٣-٤٧٤