شرح الفصول المهمة في مواريث الأمة

٢/ ٦٥٤

الحكم١. أو كان موجوداً عنده أي عند الحكم وقد قام به مانع كَرِدَّة، ونحوها لأنا ننزل حكم القاضي بموته اجتهاداً منزلة موته. وهذا ما قطع به المعظم، لأن الاجتهاد يفيد غلبة الظن كما أن البينة لا تفيد إلا غلبة الظن، لا القطع. ويثبت موته بالبينة بلا خلاف٢.

وقيل في حكم الحاكم بموته اجتهاداً وجهان أصحهما: الصحة، والثاني: أنه لا بد من البينة. والأصحُّ القطع بالصحة٣.

والأصحُّ أن مدةَ غيبتِه لا تُقدَّر بمدة معلومة٤.

Footnotes are the editor's words, not the author's.

١ شرح الجعبرية خ١١٨.
٢ إذا مضت مدة انتظار المفقود ولم يتبين أمره فإن ماله يقسم بين ورثته الموجودين حين الحكم بموته، لا من مات منهم في مدة الانتظار وذلك باتفاق الفقهاء؛ لأن الحكم بموت المفقود جاء متأخراً عن وفاتهم ومن شرط الإرث حياة الوارث بعد موت المورِّث، والأصل حياة المفقود في تلك المدة التي ماتوا فيها. (شرح السراجية ٢٤٤، وبلغة السالك ٤/٤٠٤، وروضة الطالبين ٦/٣٦، والمغني ٩/١٨٨) .
٣ راجع: العزيز شرح الوجيز ٦/٥٢٥، وروضة الطالبين ٦/٣٤.
٤ اتفق الفقهاء على ضرب المدة للمفقود، ولكنهم اختلفوا على قولين:
القول الأول: أنه يرجع في تقدير المدة إلى رأي الحاكم واجتهاده في ذلك لأن الأصل حياة المفقود، ولا يخرج عن هذا الأصل إلا بيقين، أو ما في حكمه وهذا قول الجمهور، وهو الصحيح من مذهب الشافعي -كما ذكره المؤلف-، والمشهور عن مالك، وأبي حنيفة، وإحدى الروايتين عن أحمد، سواء كان يغلب عليه السلامة أو الهلاك، وسواء فقد قبل التسعين، أم بعدها، فينتظر حتى تقوم بينة بموته، أو تمضي مدة يغلب على الظن أنه لا يعيش فوقها.
ثم اختلفوا هل تقدر المدة التي يغلب على الظن عدم مجاوزته لها، أو لا تقدر على قولين:
الأول: أنها لا تقدر، بل يرجع فيها إلى اجتهاد الحاكم، وهو الصحيح عند الشافعية وظاهر =