٣/ ٥٤٩

الموازية (١)، واختاره اللخمي (٢) وابن يونس وغيرهما (٣).

قوله: (وَفُسِخَ إن لَمْ يَجْمَعَاهُمَا فِي مِلْكٍ) أي: فإن وقعت التفرقة بين الأم وولدها إما ببيع أو إجارة أو نكاح أو نحو ذلك، فإن ذلك العقد ينفسخ إن لم يجمعاهما في ملك واحد (٤).

المازري: وهو المشهور (٥)، وقاله في المدونة (٦)، وروى ابن حبيب أنه يفسخ (٧)، وإن جمعاهما ويعاقبان، وقال ابن المواز: لا يفسخ، وقيل: يفسخ إلا أن يباعا أو يباع أحدهما لمالك الآخر (٨)، وعن ابن القاسم: إذا لم يعلم بالعقد حتى كبر الولد (٩) لم يرد البيع (١٠). ابن عبدوس: وكذلك إن مات الولد أو عتق.

(المتن)

وَهَلْ بغَيرِ عِوَضٍ كَذَلِكَ، أَوْ يُكْتَفَى بِحَوْزٍ كَالْعِتْقِ؟ تَأوِيلَانِ، وَجَازَ بَيْعُ نِصْفِهِمَا وَبَيْعُ أحَدِهِمَا لِلْعِتْقِ، وَالْوَلَدُ مَعَ كِتَابَةِ أُمِّهِ، وَلِمُعَاهَدٍ التَّفْرِقَةُ، وَكُرِهَ الاسْتِرَاءُ مِنْهُ، وَكَبَيعٍ وَشَرْطٍ يُنَاقِضُ الْمَقْصُودَ، كَأَنْ لَا يَبِيعَ إلَّا بِتَنْجِيزِ الْعِتْقِ وَلَمْ يُجْبَرْ المبتاعِ إِنْ أبْهَمَ كَالْمُخَيَّرِ، بِخِلَافِ الاشْتِرَاءِ عَلَى إِيجَابِ الْعِتْقِ. كَأَنَّهَا حُرَّةٌ بِالشِّرَاءِ، أوْ يخلُّ بِالثَّمَنِ: كَبَيْعٍ وَسَلَفٍ. وَصَحَّ إِنْ حُذِفَ أَوْ حُذِفَ شَرْطُ التَّدْبِيرِ كشَرْطِ رَهْنٍ، وَحَمِيلٍ، وَأَجَلٍ وَلَوْ غَابَ. وَتُؤُوِّلَتْ على خِلَافِهِ. وَفِيهِ إِنْ فَاتَ أَكْثَرُ الثَّمَنِ وَالْقِيمَةِ إِنْ أَسْلَفَ الْمُشْتَرِي، وَإِلَّا فَالْعَكْسُ،

(الشرح)